Entre la ilegitimidad y el abandono: la primera ley de adopción de niños

Carla Villalta^*

Equipo de Antropología Política y Jurídica, I.C. A., F.F. y L., Universidad de Buenos Aires - CONICET
^* e.mail: carlavillalta@sinectis.com.ar

Resumen
En este trabajo se analizan los debates previos a la sanción de la primera ley que reguló la adopción de niños en nuestro país, la cual fue presentada como un verdadero remedio para la infancia "abandonada" y, en consecuencia, "desviada". El objetivo es describir la forma en que se problematizó la necesidad de intervención estatal en prácticas tales como la cesión, entrega y colocación de menores que, durante el siglo XIX y gran parte del XX, habían sido desarrolladas por las instituciones de la beneficencia. En este sentido, considero que los debates que anteceden a la creación del instituto legal de la adopción deben ser enmarcados, por un lado, en el proceso de expropiación de las funciones tradicionalmente asignadas a las instituciones privadas por parte del Estado. Y, por otro, situarlos en un momento histórico en el cual, a partir de diversas disputas acerca de la extensión, regulación y posibilidades de supresión de la patria potestad, así como del status jurídico de los considerados "hijos ilegítimos", se entablaron nuevas discusiones acerca de la definición de la "familia legítima" y de sus funciones.

Palabras claves: Adopción; Infancia; Estado; Beneficencia; Familia legítima.

Abstract
This work analyzes debates held before the enactment of the first law to govern children's adoption in our country. Such law was presented as a real cure for "abandoned" and, thus, "deviated" children. The objective of this work is to describe how a problem was posed concerning the need for state intervention in practices such as assignment, delivery and placement of minors, which during the nineteenth and part of the twentieth century had been carried out by charity institutions. In this sense, I consider that debates prior to the creation of this legal item of adoption are to be framed, on the one hand, within the process of expropiation of functions traditionally granted to private institutions by the State. On the other hand, these debates must be set in a historical moment when, deriving from several arguments on the scope, regulation and the possibility of suppression of parental duties and rights, as well as on the legal status of those considered as "illegitimate children", new debates have arisen concerning the definition of "legitimate family" and its functions.

Keywords: Adoption; Childhood; State; Charity; Legitimate familiy.

Introducción

En el año 1948, luego de numerosos debates y distintos proyectos presentados, se sanciona en nuestro país la primera ley que regula la adopción de niños. Así, mediante esta nueva normativa, el Estado -a través de específicos funcionarios- comienza a intervenir obligada y sistemáticamente en las prácticas relativas a la transferencia de responsabilidades sobre los menores de edad. La adopción definida como una institución cuyo objetivo fundamental era la protección de los menores huérfanos, abandonados o desamparados, fue vista también como un método eficaz para frenar la indudable desviación y/o criminalidad a la que se exponía la "infancia abandonada". Por esta y otras razones, se la presentó como una institución con una alta finalidad social que interesaba principalmente al orden público. Sancionada durante el primer gobierno peronista (1946-1951), también fue presentada como una conquista social en beneficio de la infancia y significó un avance en pos de la equiparación del status jurídico de los hijos, ya que permitía la adopción de los "hijos ilegítimos".

Aunque la adopción era reclamada desde distintos sectores, se sancionó tardíamente en nuestro país debido a que, entre otras cuestiones, de la cesión, entrega y colocación de niños en asilos o casas de familia, se encargaban principalmente las sociedades de beneficencia. éstas a partir de un amplio poder discrecional basado en prácticas consuetudinarias asumían la tarea de protección de los niños pobres y abandonados, entregándolos a "familias honorables" que se encargaran de su crianza y educación.

Sin embargo, hacia mediados del siglo XX el dominio de las instituciones privadas sobre el vasto campo de la beneficencia comenzó a ser cuestionado, así como el carácter filantrópico reinante en sus prácticas. No obstante, más allá de los argumentos a favor de un mayor control del Estado, es posible discernir una continuidad en los sentidos asociados a la tarea de "salvación" de los menores del desamparo y de la potencial criminalidad.

En este trabajo nos interesa analizar las formas en las cuales se problematizó el tema de la carencia de una ley de adopción en nuestro país y la consecuente necesidad de legislar sobre dicho instituto ya presente en muchas de las legislaciones de América Latina. El objetivo es indagar acerca de las formas en que se tramó la discusión en torno a la necesaria intervención del Estado en las prácticas de adopción de niños. Esto es, analizar cómo en determinado momento histórico, precedido por diversas disputas acerca de la extensión, regulación y posibilidades de supresión de la patria potestad, la intervención del Estado en las relaciones familiares se construyó como una justa práctica tendiente a garantizar el orden de la "familia legítima".

En la primera parte se describen y analizan las formas consuetudinarias de desarrollo de las prácticas de entrega y colocación de niños, así como las prerrogativas de las instituciones que participaban en ellas. También, la conformación -en la primera mitad del siglo XX- de un grupo de especialistas, quienes constituyeron un nuevo dominio de saber sobre la infancia pobre y abandonada. En segundo lugar, damos cuenta de las formas que adquirieron los debates acerca de la necesidad de sancionar el instituto de la adopción. Aunque ellos aparecen atravesados por cuestiones jurídicas y técnicas, nos interesa indagar, antes que en éstas, en las nociones y significados acerca de la familia, la niñez, la autoridad y el Estado que encierran. Teniendo en cuenta lo ya señalado acerca de la disputa relativa al control estatal sobre los dominios privados, tradicionalmente encargados de las prácticas de colocación de menores, nos interesa indagar en las formas en que se construyó el cuestionamiento a la filantropía y la caridad presentes en aquellas prácticas. Ello en un contexto histórico signado tanto por la aparición de nuevos actores sociales, como por transformaciones en el rol del Estado y en la tradicional definición de la familia. Finalmente, planteamos que el análisis del surgimiento de la adopción como instituto legal constituye una vía para explorar la expansión de mecanismos de tutelarización de la vida social (Donzelot, 1990)¹, y la forma en que en nuestro país se ha tramado una particular vinculación entre los sentidos del parentesco, la autoridad y el Estado que se hace necesario analizar para comprender las prerrogativas de intervención estatal sobre las prácticas de circulación de niños.

Las viejas prácticas

Hacia la década de 1940 desde distintos sectores se postulaba la necesidad de dar un sustento jurídico a la adopción. Lo que caracterizaba a estas demandas, aunque distintas y provenientes de diversos posicionamientos ideológicos, era el reclamo de una mayor intervención estatal en aquellos procedimientos por los cuales determinados niños eran entregados para ser criados como hijos propios. Conocidas con el nombre de colocación de menores -en sus dos variantes, "en calidad de hijos" o "para el servicio doméstico"-, estas prácticas estaban principalmente en manos de las sociedades de beneficencia. Estas instituciones poseían una larga trayectoria y una vasta experiencia en el tema de la "infancia abandonada", y desde una posición filantrópica las damas se encargaban de dar dirección al recorrido de los niños abandonados o huérfanos por sus diferentes instituciones. Tal es así, que ya en 1865 el autor del Código Civil argentino, Vélez Sarsfield, fundamentaba la no inclusión de la adopción en el código, de la siguiente manera: "desde que por nuestras leyes le está abierto a la beneficencia el más vasto campo, ¿qué necesidad hay de una ilusión que nada de real agrega a la facultad que cada hombre tiene de disponer de sus bienes?"². El establecimiento de procedimientos legales relativos a la transferencia de responsabilidades sobre los niños se veía como innecesario, toda vez que existían sistemas informales, que gozaban de legitimación, por los cuales la beneficencia se encargaba de ello.

Sin embargo, en las primeras décadas del siglo XX se asiste a un lento crecimiento de la preocupación pública en relación con el problema de la "infancia abandonada y delincuente"; infancia que, al no estar bajo la adecuada vigilancia familiar, constituía -para las elites del momento- un seguro caldo de cultivo para la criminalidad. Esta preocupación se tradujo, por un lado, en la creación de distintos establecimientos de reclusión para niños y jóvenes, dependientes de diversos ministerios nacionales³. Por otro lado, en la sanción de la ley de Patronato de Menores, en el año 1919, que creó la categoría de "tutela estatal" aplicable a aquellos menores en "estado de abandono o peligro moral y/o material" previa suspensión o pérdida del ejercicio de la patria potestad⁴. Si bien esta normativa se ocupaba de discernir sobre quienes recaía la tutela de esos menores y flexibilizó el procedimiento para la pérdida de la patria potestad, nada estableció sobre la adopción.

Para el año 1939, la Sociedad de Beneficencia porteña registraba un total de 938 colocaciones de menores, de las cuales 124 habían sido realizadas ese año y se dividían en 57 para el "servicio doméstico", y 67 "en calidad de hijos"⁵. Estos niños eran colocados, a pedido de particulares, en "hogares respetables" con los cuales se firmaba un "contrato de colocación"⁶. Los niños, sin embargo, quedaban bajo la tutela legal de la Sociedad. Sólo en el caso de haber transcurrido un período de prueba, y siempre que las señoras benefactoras lo estimasen conveniente, la tutela era transferida a los guardadores.

A su vez, estas mismas prácticas eran desarrolladas por otra institución de la Ciudad de Buenos Aires, el Patronato de la Infancia. Creado en el año 1892 por la Municipalidad porteña, sus objetivos eran la asistencia, protección y tutela de la niñez abandonada⁷. También las Defensorías de Menores porteñas -perdurables instituciones cuyo origen data de la época previrreinal (Cicerchia, 1995)- se encargaban de buscar "colocación en hogares" para los chicos que por hallarse en la vía pública o abandonados eran remitidos a estas dependencias por la policía.

A través de todos estos organismos los gobiernos argentinos -como plantea Donna Guy (1998)- continuaron afirmando la autoridad secular en materia de niños abandonados, y fueron estas instituciones las que al señalar la existencia de dificultades para la entrega de niños a familias que quisieran cuidarlos como "hijos propios", reclamaron distintas medidas. Los Defensores de Menores planteaban que si bien era sencillo colocar en casas de familia a las niñas -ya que cumplían tareas de servicio doméstico-, sucedía lo contrario con los varones debido a la resistencia para que los tomaran en custodia con motivo de su "mala conducta"⁸. Por su parte, la Sociedad de Beneficencia reclamaba el reconocimiento de mayores facultades para realizar la colocación de menores en casas de familia, que garantizaran una mayor estabilidad a esos vínculos. Desde la década del '20, la Sociedad era partidaria de la sanción de una ley de adopción para los menores huérfanos y abandonados, ya que la inexistencia del reconocimiento legal constituía "un serio obstáculo para que los matrimonios sin hijos retiren niños pupilos"⁹. Una de las dificultades identificadas se asociaba con el temor de los guardadores a que los padres de los niños, que ellos se encontraban cuidando, los reclamasen. En virtud de estas dificultades y amparándose en la reconocida experiencia en el tema, la Sociedad de Beneficencia sostenía la necesidad de legislar sobre la adopción.

El nuevo saber

A este reclamo en pos de la sanción de una ley de adopción, se sumarán otros actores. Uno de ellos puede ser identificado como un grupo de especialistas en el problema de la "infancia abandonada y delincuente" que se fue constituyendo en las primeras décadas del siglo XX. Algunos de ellos, en 1931, ocupaban la comisión directiva de un nuevo organismo público: el Patronato Nacional de Menores, cuya finalidad era coordinar los establecimientos públicos destinados a la minoridad.

Si la beneficencia basaba su saber en la experiencia, estos personajes sumarán a ese "saber práctico", un saber científico basado en la criminología positivista en auge en esos momentos. De esta forma, preocupados por las causas y antecedentes de la criminalidad juvenil hicieron foco en la "infancia abandonada" como causante del problema, y reclamaron medidas especiales de protección. Entre ellas, contaban a la adopción.

"La justicia no se realiza con la aplicación de varios meses o años de prisión a un menor que ha cometido un delito. La justicia se hará cuando la misma sociedad subsane las causas que han determinado a ese menor a cometerlo, si tiene jueces capaces de penetrar en su corazón y mentalidad incipientes, y si en lugar de enviarlo a una cárcel impropia lo entrega a manos de personas animadas de alto espíritu humanitario, capaces de formar su alma y orientarlo vocacionalmente en la vida"¹⁰.

Así lo expresaba el primer presidente del Patronato Nacional de Menores, Dr. Jorge Eduardo Coll, quien había sido fiscal, era reputado como un especialista en el tema de la infancia "abandonada y delincuente", y luego fue Ministro de Justicia -durante la presidencia de Ortiz (1938-1940)- y autor de los dos proyectos de ley de adopción presentados en la Cámara de Diputados en la década del '30. También el médico Carlos de Arenaza -quien fuera vicepresidente del Patronato y director de la Alcaidía policial de menores- a través de sus estudios sobre las causas y características de la delincuencia de menores, extendía el concepto de "delincuente" al de "menor abandonado" y alertaba sobre la necesidad de emprender una tarea de profilaxis social.

Este grupo de especialistas fue impulsor de la adopción -definida como una herramienta para esa tarea de profilaxis-, y también de un mayor control del Estado sobre las instituciones privadas; a las que no obstante elogiaban por su tarea filantrópica y con las cuales compartían, en virtud de su opción elitista y su tono moralizante, la conceptualización acerca del problema de la niñez abandonada. Sin embargo, reclamaban para sí un mayor poder de contralor sobre las tareas que esas instituciones desarrollaban. Por ejemplo, el Dr. Gregorio Aráoz Alfaro, renombrado pediatra y miembro del Instituto Internacional Americano de Protección al Niño, sostenía que la compleja tarea de protección a la infancia no podía estar librada a la buena voluntad de una multitud de instituciones benéficas, sino que era necesario crear un organismo centralizado que coordinara los servicios de asistencia a la niñez. En el mismo sentido, el Dr. J.E Coll señalaba que la beneficencia debía estar bajo la superintendencia de un organismo estatal, ya que recibía cuantiosos aportes del Estado¹¹.

Respecto de la adopción argumentaban que la beneficencia "con la mejor finalidad y el más alto propósito" había dado origen a "una actividad contractualista en una esfera que debiera haber quedado sujeta a la reglamentación legal"¹². Por lo tanto, eran impulsores de la sanción de una ley que dejara exclusivamente en manos de los jueces la facultad de resolver en cuestiones de adopción. Desde el Patronato Nacional de Menores se organizaron, en 1933 y en 1942, las Conferencias Nacionales sobre la Infancia Abandonada y Delincuente que reunieron a juristas, médicos, señoras de la Sociedad de Beneficencia y educadores. En cada una de ellas se trató el tema de la adopción y en sus conclusiones se señaló la necesidad de contar con ese instituto jurídico como "instrumento de protección moral, material y jurídica para los menores huérfanos o abandonados material o moralmente por sus padres"¹³. También se propuso una serie de requisitos -entre los que se destaca la condición de no tener descendientes legítimos para poder adoptar- que la ley de adopción debería contemplar para no menoscabar los principios de cohesión y solidaridad de "la familia". De esta forma, se intentaban conjugar y armonizar dos necesidades; por un lado, la referida a la sanción de la adopción, que era presentada como una verdadera solución para el problema de la niñez "abandonada y delincuente"; por otro lado, la relacionada con la defensa de las bases de la familia, definida en los tradicionales términos de biológica y "legítima".

Una imperiosa necesidad. Los debates

La sanción de una ley de adopción fue presentada por todos estos actores como una imperiosa necesidad. Sin embargo, el debate acerca de su sanción se entrelazaba con otras insuficiencias que eran consideradas no menos imperiosas: un mayor control estatal sobre las instituciones privadas y la defensa de la familia legítima. Este fue el trasfondo sobre el cual, durante la década del '30, se debatió acerca de la adopción.

En ese contexto, la familia era concebida -según la definición normativa- como aquella formada en el matrimonio legal e indisoluble, donde todos los hijos producto de esa unión conyugal tenían el derecho a llevar el apellido de su padre y a heredarlo. La estructura básica de la paternidad estaba enraizada en un concepto proveniente del derecho romano: la patria potestad, que era sólo reconocida a los hombres. Además, los hijos eran divididos en las categorías de legítimos e ilegítimos, distinción realizada según fueran fruto de una unión legal o no. Los últimos se dividían en naturales, adulterinos, incestuosos y sacrílegos. Sólo a los naturales se les reconocían algunos derechos, mientras que la posición de los otros era sumamente desventajosa, pues se les negaba todo derecho sucesorio y de patria potestad¹⁴. En este marco, influido fuertemente por los cánones de la Iglesia católica, la inexistencia de la adopción era justificada en el hecho de que la misma sólo consistiría en una intromisión en el "santuario familiar", ya que era vista como una estrategia para la equiparación de los hijos ilegítimos. Durante los años treinta los debates en torno a una ley de adopción como a la equiparación del status de los hijos tuvieron lugar, como plantea Isabella Cosse (2002), en un escenario en el que si bien parecía consensual la necesidad de modificar el ordenamiento jurídico decimonónico, existían grandes controversias respecto al contenido que se le debería imprimir.

La resistencia en promulgar una legislación sobre la adopción, como señala Donna Guy (1995), indicaba un fuerte apoyo a la supremacía de la familia legal, como garante de los derechos de propiedad, transmisora de derechos hereditarios y fuente de autoridad moral para la sociedad. Los debates entonces se tramaron en torno a la definición de la familia y los partidarios de la adopción apelaron a la idea de que la misma lejos de constituir un ataque a la familia legítima era una forma legal de crear una verdadera familia. En consecuencia, los proyectos presentados ajustaron la adopción a estrictos límites.

En estos debates que giraban en torno a la naturaleza, extensión y efectos de la adopción se puede observar una disputa que contrapone dos modelos. Uno de ellos la concibe como un "contrato" entre particulares, y los tópicos que se enfatizan son el consentimiento y la libertad; mientras que el otro modelo resalta el carácter "institucional" de la adopción, y las nociones asociadas a él son las de intervención estatal y creación de una familia legal.

La idea del contrato fue mayoritariamente desestimada por aquellos juristas especializados en el tema de la "minoridad". Señalaban como exponente del contrato a la legislación francesa, anterior a la reforma de 1923, que sólo permitía adoptar a mayores de edad y en la cual los fines de la adopción eran transmitir el nombre y los bienes. Argumentaban que, en la época actual, el individualismo propio del siglo XIX abría paso a una concepción que permitía al derecho crear verdaderas instituciones sociales. No otra cosa era la adopción pensada como paliativo para la enorme cantidad de "menores huérfanos y abandonados en la miseria de las grandes ciudades", debido principalmente a las grandes oleadas inmigratorias¹⁵. Durante la década del '30 fueron presentados en el Congreso Nacional dos proyectos de ley que incluían el instituto de la adopción, y a su vez la Comisión Especial de Reformas al Código Civil, la contemplaba en la propuesta que presentó en el año 1936¹⁶. Las razones dadas por los autores de este proyecto para incorporar la adopción atendieron principalmente a que: "incorporando ésta al derecho positivo se suple la falta de una descendencia legítima, a la que todos los matrimonios, por razones diversas no pueden aspirar", y argumentaban que también era una medida en beneficio de la infancia pobre ya que "las familias de escasa fortuna, por otra parte, pueden asegurar por medio de ella el bienestar de sus hijos" (Brebbia, 1937: 13-14). Quienes descartaban la idea de un contrato como base de la adopción atacaron duramente esta propuesta porque permitía la adopción de mayores de edad. Argumentaban que al ser una institución de protección a la infancia, permitirla para mayores de edad la desnaturalizaba ya que sería una velada forma de instituir herederos o de defraudar al fisco. También señalaban que si la adopción se permitía por escritura pública o en el registro civil con el consentimiento de los padres, se reducía a un simple acuerdo de voluntades. Esta "forma pura contractual" era cuestionada por la casi nula presencia del Estado en la formación de relaciones de familia. Así lo exponía el autor de los proyectos presentados al Parlamento en 1933 y 1938, el Dr. J.E. Coll:

"Según el proyecto, la adopción tanto de mayores como de menores se realiza sin intervención del Estado; sin exigir condiciones de moralidad, tenencia, vinculación, afecto o justos motivos, por la sola voluntad de las partes expresada ante un escribano, o ante el encargado del registro del estado civil. Desaparece con este sistema toda la teoría ensayada sobre la eficacia de la intervención judicial que constate el justo motivo excluyente de maniobra ilícita" (Coll y Estivill, 1947: 61).

Planteaba que si la evolución del derecho conducía a que sobre lo individual primase un interés social, en nuestro país la adopción legal debía acompañar a otras leyes ya sancionadas -como las de Educación común, Trabajo de menores y Patronato de Menores¹⁷- que señalaban el camino a tomar, esto es: "legislar con un fin social".

Es interesante observar que, desde esta postura, se descartara la idea de la adopción como simple acuerdo entre particulares con el siguiente razonamiento: si los niños eran incapaces de contratar, aun más lo eran para consentir su adopción. Por lo tanto, su consentimiento no tenía razón de ser, como tampoco el de sus padres biológicos ya que se estipulaba para los adoptantes el requisito de haber cuidado por dos años al menor que quisieran adoptar, de lo que se deducía que los padres biológicos no habían ejercido la patria potestad durante ese tiempo. Por tanto, se suplía el consentimiento con otro recurso: la intervención judicial. Si la adopción no debía ser un simple contrato, sino una verdadera institución, el lugar del magistrado no era otro que el de representante del Estado en la creación de vínculos de filiación. Desde que la filiación, en el ordenamiento jurídico, es determinante del estado civil de las personas, estas cuestiones no podían ser un asunto dejado a manos de los particulares, y así se postulaba que "ni los padres ni el tutor pueden contratar sobre la filiación del incapaz. Por lo tanto, dentro de nuestro sistema nadie debe consentir a la adopción en nombre del menor"¹⁸. Ello no significaba que el menor no fuera oído por el tribunal. Es más, se planteaba que no sólo debía ser oído -mero formulismo que se llenaba con la presentación de un escrito- sino que el tribunal debía estudiar "al menor en su psicología". Esta fórmula se ligaba a un concepto, ya en boga en ese tiempo, referido a la necesidad de que los tribunales de menores fueran exponentes de una justicia más humana, personalizada y científica, con procedimientos breves y sencillos, y en razón de ello el juez debía "poseer condiciones superiores para llegar al corazón del niño" (Coll,1939:90). Por lo tanto, en relación con la adopción se sostenía que era el magistrado quien personalmente debía "conversar con el menor, estudiar su afectividad, indagar los motivos que determinen su expresión de voluntad, etc.; todo lo cual queda comprendido en la fórmula que proponemos: estudiar la psicología del menor en lo referente al vínculo que se pretende crear" (Coll y Estivill, 1947:156). El consentimiento de las partes era reemplazado por la expresión de su voluntad favorable o no a un acto que no era constituido por ellas, sino por el Estado.

Estos argumentos se vertían en un ambiente de cuestionamiento gradual a la beneficencia privada, y al "triste espectáculo que suele verse en materia de entrega de menores", por parte de quienes se arrogaban el derecho de poseer un mayor poder de contralor sobre las actividades de esos organismos de caridad. Sin embargo, ninguno de los proyectos se trató en el parlamento y caducaron. La adopción legal continuaba siendo, para muchos legisladores, un cuestionamiento a la moral así como a las bases de la familia, pues concedía a los niños adoptados los mismos derechos que tenían los herederos biológicos. Aún cuando hubo variaciones entre los dos proyectos presentados que intentaron ajustarse al tópico de la defensa de la familia legítima -en el primero no se impedía que adoptaran quienes tenían hijos, y en el segundo sí-, las mayores resistencias se concentraban en la posibilidad de que pudieran ser adoptados los hijos ilegítimos y así utilizar el medio indirecto de la adopción para hacerlos ingresar en el ambiente familiar.

Cuando Cabral, un diputado radical, presentó en 1941 un proyecto para sancionar un extenso "Código del Niño" que contenía un capítulo sobre la adopción, desplegó un argumento en el que se observa cómo con el correr de los años se fue problematizando el tema de la carencia de una ley de adopción: "La imprevisión del Estado contribuye indirectamente a la desorganización de la familia y a la corrupción de las costumbres"¹⁹. A su vez, debemos recordar que los socialistas desde tiempo atrás impulsaban campañas legislativas destinadas a forzar al Estado a asumir la responsabilidad y los costos para el mantenimiento de los niños abandonados, huérfanos y desamparados (cfr. Guy, 2000a). Entonces, para quienes sostenían la necesidad de aprobar el instituto legal de la adopción, el problema se construyó en torno a la falta de intervención estatal en la organización de la familia, cuestión que llevaba a su verdadera descomposición. Así se sostenía que uno de los verdaderos ataques a la familia estaba constituido por los innumerables delitos de "falsificación del estado civil" que se cometían en nuestro país debido a la inexistencia de una regulación legal que permitiera adoptar. Estas falsas inscripciones, que consistían en "anotar como propio al hijo ajeno", convivían con las prácticas de colocación de menores; pero las primeras eran, para los "adoptantes" que temían que los padres biológicos reclamaran a los niños, mucho más efectivas. Los partidarios de la adopción sostenían que las falsas inscripciones eran un hecho mucho más grave que una adopción, limitada como la que se proponía, pues si en esta última sólo se creaban vínculos entre el adoptante y el adoptado, de la otra forma: "se introduce a un individuo en familia que no le corresponde; se lo convierte en alimentario y en heredero forzoso de los ascendientes del presunto padre, y en heredero legítimo de los demás parientes" (Coll y Estivill, 1947:58). Por lo tanto, otra de las restricciones de la adopción proyectada consistía en que el adoptado no entraba en la familia del adoptante, es decir, heredaba sólo de su padre adoptivo. Y ello con el argumento de no socavar las bases de la familia legítima.

El tema de la carencia de una ley de adopción se construyó como un problema que merecía la atención pública sobre la base de señalar el imprescindible rol del Estado en la creación de vínculos de familia. De esta manera, el establecimiento de la "familia legítima" fue el común acuerdo sobre el que giraron todos los argumentos, tanto aquellos que estaban en contra de la adopción como a favor.

A comienzos de la década del '40, se produce un acontecimiento que fue utilizado para expandir el debate sobre la adopción más allá de los estrechos límites de juristas, legisladores, especialistas en minoridad y señoras benefactoras. El terremoto de San Juan de enero de 1944, fue el recurso utilizado para dar visibilidad a la necesidad de reglamentar la adopción. En las noticias periodísticas y en las campañas solidarias para ayudar a las víctimas se tematizó sobre la necesidad de sancionar la adopción como solución para los miles de huérfanos. A su vez, el establecimiento del peronismo en la escena nacional permitió profundizar los debates que se venían desarrollando, con modificaciones en algunos de sus términos. En este nuevo contexto, en el cual la caridad y las prácticas de las aristocráticas señoras de la beneficencia se convirtieron en un poderoso símbolo de lo que había sido el país de la "oligarquía", la adopción va a ser identificada no ya con una medida de beneficencia sino de justicia social.

La sanción

Durante los meses de febrero y marzo del año 1944, el diario Crítica organizó una encuesta periodística titulada "¿Por qué no tenemos una ley de adopción que dé padres a los niños huérfanos y abandonados?", que consistió en una serie de artículos de prestigiosos especialistas en la materia. El primero de ellos, ilustrado por una fotografía de niños con el epígrafe "huérfanos de San Juan", hacía un llamamiento para solucionar el problema social de los niños sin padres y señalaba que la necesidad era aun más acuciante "sobre todo ahora que 8.000 huérfanos de San Juan esperan la modificación del Código Civil y que hay en la República más de cincuenta mil personas con situaciones irregulares impacientes por ser legalmente algo"²⁰. Así lo estimaba también Alfredo Palacios, quien en 1943 había ingresado al parlamento un proyecto de ley de adopción elaborado sobre la base del proyecto de Coll, y en su artículo del diario Crítica afirmaba que "la prensa argentina debe iniciar una campaña a favor de la adopción. La innumerable cantidad de huérfanos que dejó el terremoto de San Juan, así lo exige"²¹.

Si bien la adopción posee una larga historia, no siempre fue concebida de la misma forma. En los estudios sobre la adopción, en su mayoría producidos desde el saber jurídico -que invariablemente comienzan con una descripción de su evolución desde el derecho romano a nuestros días-, se señala como punto de inflexión para el cambio de concepción: los miles de huérfanos dejados por las guerras mundiales en los países europeos. Desde esta perspectiva, ello condujo a la sanción del instituto de la adopción con un fin social. En nuestro contexto, a falta de este tipo de estragos los argumentos utilizados para señalar la importancia de una adopción regulada por el Estado fueron, en una primera etapa, la inmigración y sus nefastas consecuencias; y luego, el terremoto y los huérfanos. Es así que, desde esta clave de lectura, el Estado no hizo más que responder a una causa externa que demandaba su intervención. No obstante, basta observar el escenario en el cual los debates se desarrollaron para advertir que, lejos de una simple respuesta, la sanción de la adopción y las disputas que la antecedieron se insertaron en una compleja trama de relaciones en la que se intentaban dirimir tanto los términos en que se definiría a la familia como al Estado.

Durante los años 1946 y 1947, se presentaron en el Parlamento cinco proyectos para establecer una ley de adopción, multiplicando con creces los que habían sido presentados en las dos décadas anteriores²². En esos años, la adopción fue presentada como una verdadera preocupación del Poder Ejecutivo²³ que en 1947 envió al Congreso un proyecto de ley. En el mismo, la adopción sólo se contemplaba para los menores huérfanos y abandonados, porque "son ellos los que más imperiosamente necesitan de esa protección", justificando tal limitación en estos términos: "Se imprime a la reforma ese carácter tan restringido, porque toda modificación legislativa en el campo del derecho de familia debe operar con suma prudencia"²⁴.

Un año antes había sido presentado un proyecto para eliminar las distinciones entre hijos incestuosos, adulterinos, sacrílegos y naturales²⁵ que, si bien no fue sancionado en aquel momento, cayó tan mal a la Iglesia Católica como otro presentado al año siguiente sobre divorcio. Estos proyectos, al igual que los de adopción, no eran los primeros que llegaban al Parlamento y, en general, reproducían los mismos términos en que se habían debatido estas cuestiones. La novedad, sin embargo, era que el escenario en el cual se las debatía se transformaba, y el papel del Estado en las relaciones de familia, tímidamente esbozado en la época en la cual las "cuestiones de familia" eran resueltas por "las familias" de la sociedad argentina, cobraba una visibilidad hasta ese momento inusitada.

En el año 1948, la Comisión de Legislación General de Diputados presentó un proyecto que se convirtió en la primera ley de adopción de nuestro país. La propuesta de la Comisión se apartaba bastante de la prudencia del Poder Ejecutivo, ya que estipulaba la posibilidad de adoptar a cualquier menor de 18 años, sin restringirse a los "huérfanos y abandonados", fijaba la transferencia de la patria potestad al adoptante, les reconocía a los adoptados los mismos derechos de los hijos legítimos, y permitía incluso la adopción del hijo ilegítimo por su padre. Pero respetaba los límites referidos a la prohibición de que un matrimonio con descendencia legal adoptara y que el adoptado entrara en la familia del adoptante. A pesar de estos límites, al estipular la posibilidad de adoptar al hijo ilegítimo suscitó polémicas que se extendieron durante varios años después de su sanción²⁶.

En el debate parlamentario se enfatizó en que el fin de la adopción era doble: "por una parte, para brindar protección al menor; por otra, para dar hijos a quien no los tiene de su sangre. Atiende a ambos aspectos, colma dos vacíos: el de una niñez desviada o en trance de desviarse, y el de una paternidad frustrada o imposible"²⁷. También se señaló que la adopción no era un mero procedimiento asistencial -incluso los senadores discutieron largamente si era "caridad" o "solidaridad social"²⁸- ni tampoco un contrato, sino que se trataba de la creación de una realidad, de "familia legal" en ausencia de la "familia natural", es decir de la creación de familia por parte del Estado.

La posibilidad de adoptar al hijo ilegítimo fue presentada como una verdadera y consensuada "conquista" en favor de la niñez. Según el radical Yadarola, la Comisión entendía que "ese sistema que hace recaer en los hijos las consecuencias de las culpas reales o supuestas de sus padres, es inicuo e injusto". El diputado peronista Benítez consideraba a las críticas, que planteaban que al adoptar al hijo ilegítimo se defraudaba a los parientes legítimos en los bienes que la naturaleza y la ley les aseguraban, como un "prurito leguleyo" contraponiendo a éstas la defensa de los intereses del niño²⁹. Tales argumentos son indicativos de una nueva conceptualización de la infancia, desarrollada durante el primer gobierno peronista que, sintetizada en el lema "los únicos privilegiados son los niños", se orientaba hacia la conquista de igualdad de oportunidades (Carli, 2002), en este caso reflejada en la adopción como estrategia de equiparación del status jurídico de los hijos.

Una de las divergencias que existió en el debate legislativo, incluso entre los diputados peronistas, se vinculó con las características de los menores que podían ser adoptados. Si en la década anterior, se había propuesto la adopción sólo para la infancia huérfana y abandonada con el propósito de restringir ese procedimiento a una medida caritativa, en este debate se pusieron en tensión otras cuestiones, como por ejemplo qué familias serían las "proveedoras" de niños para adoptar, en el caso de que este tema no estuviese claramente estipulado. Así algunos legisladores, más proclives a defender la postura del ejecutivo referida a que sólo se pudiesen adoptar huérfanos y abandonados, argumentaban que: "Dentro del espíritu de la revolución que se ha señalado, los diputados peronistas no podemos votar una ley que deje la presunción que pueda haber en el país padres a quienes se les vaya a quitar sus hijos por razones de pobreza"³⁰. Aunque en este debate acerca de quiénes podrían ser adoptados, se observa nuevamente la preocupación por la defensa de la familia, en los argumentos utilizados se constatan modificaciones en cuanto a su definición tradicional. El diputado Beretta, partidario de sancionar la adopción sólo para los huérfanos, planteaba:

"Al considerar esta institución no debemos en lo más mínimo rozar la organización de la familia en cuanto familia se establece, se funda, en el vínculo de la sangre. Cuando hablo de la familia argentina estoy seguro de que todos son capaces de intuir que no me refiero al aspecto social, al aspecto frívolo de las manifestaciones de la familia, sino al aspecto real, vivo, a la familia argentina como base, como célula generativa de la organización social de la cual el Estado no es sino jurídicamente la organización de ese grupo de familias (...) Debemos acudir, porque es una necesidad imperiosa, a solucionar el grave, el pavoroso problema que crea la niñez abandonada; pero también debemos tratar de que bajo ningún concepto pueda rozarse la constitución de la familia argentina, la que debe consolidarse, afianzarse, vigorizarse y nutrir sus raíces en la familia de la sangre. La familia argentina se va asentando sobre múltiples corrientes inmigratorias. Debemos, en consecuencia, recurrir a la familia ficticia por medio de la adopción, pero nunca en desmedro de la familia de la sangre"³¹.

Esta extensa cita nos permite observar cómo la retórica acerca de la familia se transformaba. Por un lado, se cuestionaban los tradicionales términos con los que la misma estaba identificada -simbolizados por la frivolidad-, y por otro, se incorporaba en el debate la defensa de otras familias, las "familias pobres", la familia "real" a la que el Estado debía proteger. Si en las décadas anteriores el temor se sintetizaba en que los padres biológicos reclamaran a sus hijos y que se socavaran las bases morales de la familia por la adopción de hijos ilegítimos; en este nuevo contexto, lo que cobró visibilidad fue la preocupación y temor de algunos respecto a que los hogares de los pobres fueran proveedurías de hijos para los ricos, y que ello que constituía una vieja y arraigada práctica³² estuviese desde ese momento legalizado.

Sin embargo, el proyecto no se modificó y se fundamentó esa cláusula en que no era conveniente estigmatizar al menor con el rótulo de abandonado. Además se enfatizó en la necesidad de diferenciarse de los procedimientos caritativos, con lo cual establecer la posibilidad de adoptar a cualquier menor de 18 años se vinculaba al carácter de instituto jurídico de la adopción. El argumento que prevaleció para contrarrestar el nuevo temor fue entonces la intervención del Estado, ya que de allí en más serían los magistrados quienes tendrían la última palabra en materia de adopción. Así, retomando los términos que definían a la adopción como una verdadera institución social a través de la cual el Estado creaba vínculos de familia, se sancionó una ley con disposiciones flexibles que atribuía a los jueces amplias posibilidades de apreciación. Ello reemplazaba el criterio de tener en cuenta el consentimiento a la adopción que, si bien en el debate fue propuesto para los mayores de 14 años, no fue incluido en la ley en razón de que "el juicio del juez es más prudente que el del menor". Tampoco fueron incluidas otras disposiciones propuestas con el fin de fijar claramente quienes podían ser adoptantes porque se sostuvo: "dejamos al juez la apreciación de las condiciones económicas, morales, espirituales del hombre que ha demandado la adopción. Al dejar este juicio en manos del juez, lo hacemos con el criterio más amplio, sin crear límites que podrían resultar o demasiado extensos o demasiado breves"³³. Esta ley "humana y solidaria" reconocía a la justicia y a la persona de sus jueces una especial importancia porque se planteaba: "la ley no va a obrar mecánicamente, sino que el juez tiene por ella amplias atribuciones para resolver lo que más convenga al menor"³⁴.

En un contexto en el cual las sociedades de beneficencia fueron disueltas y sus establecimientos pasaron al Estado, y la gradual equiparación del status de los hijos -fueran o no nacidos dentro del matrimonio- fue cobrando visibilidad, se sancionó la primera ley de adopción en nuestro país que atribuyó a los jueces amplias prerrogativas y facultades de decisión en prácticas que lejos de ser nuevas comenzaron en ese momento a regirse por procedimientos formales.

Conclusiones

La adopción en nuestro país fue conceptualizada desde las primeras décadas del siglo XX como una medida para la protección, a través de su disciplinamiento, de una infancia "abandonada" y en razón de ello potencialmente "desviada". Sin embargo, los debates no sólo tuvieron como objeto a la infancia sino también a la familia.

En el proceso de expropiación de las funciones tradicionalmente asignadas a las instituciones privadas por parte del Estado, distintos grupos, tanto al interior como al exterior de éste, entablaron disputas en torno a la definición de la familia y de sus funciones. Ejemplo de ello son los debates en torno a la mejor forma de asegurar la constitución y organización de una familia legítima. En este proceso que, en nuestro país, tuvo como corolario y a la vez como punto de partida al período peronista, en el cual temas tales como la equiparación del status jurídico y social de múltiples actores se transformarán en cuestiones socialmente problematizadas, observamos una ampliación de los estrechos límites dentro de los que se definían a las familias de la sociedad. A su vez, es posible ver cómo la intervención del Estado se forjó como una justa práctica tendiente a garantizar el orden de la familia y orientada a protegerla.

Es interesante detenerse en la conceptualización de la adopción como una institución que preocupaba al orden público. La sanción de la adopción, en la cual debía resguardarse tanto el interés del menor como el del orden público, antes que ser atribuida a una mera evolución humanista de la filosofía jurídica, como plantea Claudia Fonseca (1998), debería ser interpretada en función del campo político en el que ocurrió. De esta manera, la adopción puede ser comprendida no ya como una "solución" para la "infancia abandonada", sino para las necesidades de un poder público que en nombre del bienestar de la infancia extendió su influencia cada vez más adentro del ámbito familiar regulando sus relaciones. Así, los argumentos a favor y en contra de la adopción deben ser inscriptos en un proceso mayor en el cual se verifica la extensión de procedimientos de tutelarización que, al decir de Donzelot (1990), se apoyaron en la defensa de los miembros más frágiles de la familia y allanaron el camino para una intervención estatal "correctiva y salvadora". En otros términos, la adopción legal puede ser considerada como uno de los acordes de un movimiento de larga duración: la entronización de la infancia (cfr. Guy, 1995, 1998; Carli, 2002; Cosse, 2002), que redundó en una ampliación de derechos como de perdurables mecanismos de intervención estatal. En la adopción, el Estado se arroga funciones tutelares sobre sujetos definidos como básicamente incapaces, y la misma lejos de ser un contrato privado se presenta como una institución regida por leyes de orden público. Así, el Estado -a través de la persona de sus jueces- crea relaciones de parentesco.

Ahora bien, si el parentesco es, como señala Godelier, "el lugar en el que por anticipado se prepara y comienza la apropiación del individuo por la sociedad" (1993:105); en el caso analizado, la apropiación de aquellos "menores" que están en tránsito de desviarse fue convertida en una prerrogativa de determinados individuos investidos de autoridad por el Estado con el fin de incorporarlos, a través de una "verdadera familia", a la sociedad. Como señalé en un principio, considero que el análisis tanto de las disputas que precedieron a la sanción de la primera ley de adopción como las características que se le dieron a la misma, constituye una vía para continuar indagando sobre las formas en que se ha tramado, en nuestro país, una particular vinculación entre los sentidos del parentesco, la autoridad y el Estado que puede vislumbrarse en aquellas categorías, tales como la adopción, construidas para regular la circulación de niños.

Notas

¹ Jacques Donzelot, en su obra La policía de las familias (1990), analiza para el caso francés los procesos que condujeron a la reivindicación del valor de la autonomía de la familia y paralelamente al estrechamiento del cerco estatal alrededor de ella. Procesos signados por las ideas y prácticas de filántropos, higienistas, juristas, asistentes sociales y psicólogos.
² Citado en Giberti y Gore, 1992: 26. El primer Código Civil argentino data del año 1869.
³ Por ejemplo, en el año 1898 se inaugura la Casa de Corrección para Menores Varones; en el año 1905 la Colonia Marcos Paz; en el año 1913 fue creado el "Departamento de Menores Abandonados y Encausados" para derivar a los menores que se alojaban en el Departamento de Policía; en 1920 se crea la Alcaidía de Menores para la "recepción, estudio y clasificación de los menores varones" (Larrandart, 1990).
⁴ Con esta ley el concepto de patria potestad del Código, definida como un "conjunto de derechos" del padre, cambia para ser un "conjunto de deberes y obligaciones" de los padres hacia los hijos; lo cual habilitó a distintos funcionarios públicos a sancionar su incumplimiento.
⁵ En ese año se realizaron 36 agregaciones de apellidos y otras 56 fueron gestionadas (Saravia, 1943: 219).
⁶ El contrato de colocación que usaba la Sociedad de Beneficencia porteña fue aprobado por el Poder Ejecutivo en 1927. Allí se estipulaba una serie de obligaciones que debían cumplir los guardadores, tales como "proceder como madre cariñosa, a la educación moral y religiosa" y reconocer el derecho de la Sociedad de recoger al menor "cuando a su juicio considere comprometido el bienestar o moralidad". Como plantea D. Guy (1998), a través de estos contratos y sus variaciones se puede observar cómo la Sociedad de Beneficencia participó en la construcción de una idea de maternidad ligada a la responsabilidad afectiva.
⁷ En 1890 la Municipalidad porteña nombró una Comisión de higienistas para estudiar el sistema de protección a la niñez y en 1892, confirió a esa comisión la dirección del Patronato de la Infancia. Las autoridades del Patronato fueron señoras de la Sociedad y políticos conservadores, quienes se mostraban preocupados por lo que percibían como la descomposición de la familia tradicional a causa de la inmigración.
⁸ Memoria Ministerio de Justicia, año 1902. Informe del Defensor de Menores de la Sección Norte.
⁹ La Sociedad de Beneficencia de la Capital. 1823-1936, Museo Histórico de la Ciudad de Buenos Aires.
¹⁰ Conferencias del Dr. Coll, Universidad Nacional de Córdoba, 27 y 30/05/1930 (Coll, 1939:78).
¹¹ Como razón de orden técnico señalaba que sus criterios para tratar con la infancia no eran modernos por cuanto "la influencia religiosa en las asociaciones de beneficencia y el desconocimiento del sistema de casas hogares, determina que casi todos sus institutos sean congregados y la educación que en ellos se inculca no siempre prepara con aptitudes profesionales". Conferencias del Dr. Coll, Universidad Nacional de Córdoba, 27 y 30/05/1930 (Coll,1939: 96).
¹² Saravia, Guillermo, 1943: 210.
¹³ Conclusiones de la Segunda Conferencia Nacional sobre la Infancia Abandonada y Delincuente; citado en Coll y Estivill, 1947:530.
¹⁴ Los hijos adulterinos e incestuosos carecían de madre o padre a efectos jurídicos, con lo cual carecían de cualquier otro parentesco ascendente. No tenían derecho a investigar la paternidad o maternidad, aunque podían ser reconocidos voluntariamente por sus padres.
¹⁵ Por ejemplo, el Dr. Coll planteaba: "Pero ha sido más tarde, con el elemento inmigratorio que la orfandad llegó a extremos inconcebibles. Las masas de inmigrantes son un aporte en masa de la ignorancia y la incultura de nuestro medio ambiente, y de ello sufrimos consecuencias hasta en las más elevadas esferas de nuestra vida político-social contemporánea". (Coll, 1939:80).
¹⁶ El Poder Ejecutivo diez años antes le había encomendado a esta Comisión de Jurisconsultos la elaboración de un anteproyecto de reforma. Sin embargo, su sanción no prosperó. Ello demuestra, lo señalado por Isabella Cosse (2002), respecto a la falta de consenso acerca del contenido que debía poseer un nuevo ordenamiento jurídico.
¹⁷ Leyes 1420, 5291 y 10.903 de los años 1883, 1907 y 1919, respectivamente.
¹⁸ Op. cit., p.159.
¹⁹ Diario de Sesiones, Diputados, 18 de junio de 1941:580.
²⁰ Diario Crítica, 28/02/1944.
²¹ Diario Crítica, 29/02/1944.
²² Además del proyecto del PEN; en 1946 el de los diputados Beretta, Alvarez Pereira y Mendiondo; y en 1947, el de los diputados Peña Guzmán, Frondizi y H. Pueyrredón, otro del Senador Ramella, y por último el de los senadores Gómez del Junco, Lorenzón y Tesaire.
²³ Ya en el año 1946 el diario El laborista había difundido que el gobierno tenía intenciones de estudiar una ley de adopción "para incorporar a la sociedad como elementos útiles a miles de menores" (El laborista, 11/06/1946, p.7 citado en Guy, 1995).
²⁴ Diario de Sesiones, Senadores, 29 de agosto de 1947.
²⁵ Donna Guy (1995) señala que el autor de este proyecto, Cipriano Reyes, lo defendió "insistiendo en que demasiados niños quedaban necesitados por falta de leyes a favor de ellos, y que los padres tenían la obligación de proteger a sus hijos, algo que la ley les negaba".
²⁶ Incluso en 1981 un especialista en derecho de familia sostenía: "Cuando se adopta al propio hijo extramatrimonial falta el menor desprotegido, que debe ser factor determinante de la adopción. En tal caso no es admisible que se perjudique a la descendencia legítima, porque no existe el fin de dar protección a quien la necesita, sino el propósito de equiparar filiaciones que la ley distingue.. en un momento en que proliferan los matrimonios celebrados en fraude a la ley argentina, y se hace necesario robustecer la estructura de la familia, para que pueda soportar los embates, francos o solapados, que recibe, la posibilidad de que un hijo ilegítimo pueda alcanzar la legitimidad, sin que medie matrimonio entre los padres, es inaceptable. Por esta vía se contribuye a perfeccionar el fraude en cuestión, proporcionando hijos con apariencia de legítimos a quienes no podrían tenerlos" (Mazzinghi, 1981:371).
²⁷ Diputados, 23/06/1948, p.1188
²⁸ Senadores, 15/11/1948, p.1927
²⁹ El tema de la adopción del hijo ilegítimo así como la posterior eliminación de las distinciones entre los hijos ilegítimos, fue atribuida a la acción política de Eva Perón, a quien también se le atribuye un papel fundamental en la clausura de la Sociedad de Beneficencia (ver Guy: 2000b). Respecto del tema de la ilegitimidad, que hasta entonces figuraba en la partida de nacimiento de los chicos con el sutil rótulo de "hijo ilegítimo", Dujovne Ortiz relata esta anécdota: "Cuando Evita se enteró de que el Cardenal Caggiano veía con malos ojos la reforma (eliminación de las distinciones), exclamó golpeando la mesa: 'Una de dos. O hacemos como yo digo o ponemos en los documentos del padre: 'padre ilegítimo'" (1995: 223). Isabella Cosse (2002) realiza un importante análisis acerca de la filiación ilegítima y los debates que suscitó.
³⁰ Diputados, 24 y 25/06/1948, p.1209. Lo que proponían estos legisladores era que sólo pudieran ser adoptados los niños cuyos padres hubieran fallecido o declarados ausentes con presunción de fallecimiento.
³¹ Diputados, 24 y 25/06/1948, p.1199
³² En el debate legislativo se sostuvo que "es frecuente en las provincias que los padres pobres y carentes de la cultura necesaria (...) 'dan' -esta es la palabra que se emplea en las provincias- sus hijos a personas de mejor posición para que se los críen". (Diputados, 24 y 25/06/1948, p. 1204).
³³ Diputados, 24 y 25/06/1948, p. 1217.
³⁴ Senadores, 15/11/1948, p. 1928.

Referencias bibliográficas
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recibido: 30/05/03
aceptado para su publicación: 9/05/04